De bouw in zwaar weer

Antwoord: 

Anton probeert eerst om op grond van de algemene voorwaarden van Piet een procedure te starten. Alleen in die algemene voorwaarden is immers geen beding opgenomen waaruit volgt dat hij een rappel moet sturen met een waarschuwing voor opschorting en een extra betaaltermijn van 2 weken.

Dat betekent dat de procedure aanhangig wordt gemaakt bij de Raad van Arbitrage.

In die procedure zal Piet zich op het standpunt stellen dat zijn algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat Anton reeds eerder de algemene voorwaarden van Anton van toepassing had verklaard, en Piet die niet heeft verworpen. Ook is de UAV ’89 niet van toepassing aangezien Anton deze uitdrukkelijk heeft verworpen. Het standpunt van Piet is juist. Piet kent de algemene voorwaarden van Anton niet (ze waren niet bijgesloten) maar Anton dient het arbitraal beding te bewijzen. Nu hem dat niet lukt, zal de Raad van Arbitrage zich onbevoegd verklaren.

Hierna probeert Anton het bij de rechtbank Zutphen. Piet heeft immers erkend dat de algemene voorwaarden van Anton van toepassing zijn. In de procedure bij de rechtbank Zutphen merkt Piet op dat hem nimmer de algemene voorwaarden van Anton ter hand zijn gesteld, zodat die algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. Piet vernietigt de algemene voorwaarden op grond waarvan de rechtbank Zutphen bevoegd zou zijn. Aangezien Anton niet kan bewijzen dat de algemene voorwaarden tijdig aan Piet zijn verstrekt, slaagt het beroep op vernietiging.

Hierna probeert Anton het bij de rechtbank Arnhem, die op grond van het algemene recht bevoegd is. Die rechtbank zal het geschil – normaliter zal met deze twee procedures toch al gauw een half jaar of langer gemoeid zijn geweest – uiteindelijk beoordelen.

En wat zal de uitkomst zijn? Piet heeft weliswaar de voorwaarde dat de rechtbank Zutphen bevoegd is vernietigd, maar niet alle algemene voorwaarden. Piet heeft inmiddels een exemplaar van de algemene voorwaarden van Anton opgevraagd en gekregen en het beding dat vereist dat er eerst een waarschuwing moet worden gegeven met een extra termijn van twee weken voordat tot opschorting wordt overgegaan, bevalt Piet wel. Dát beding zal hij dan ook niet gaan vernietigen. En dat staat Piet vrij. Dit wordt ook wel cherry-picking genoemd. Anton zal dus moeten erkennen dat hij geen schriftelijke waarschuwing heeft gegeven voordat hij tot opschorting overging, hoewel dat contractueel van hem wel verlangd mocht worden.

Of dat leidt tot een volledige ontzegging van het opschortingsrecht valt nog te bezien. Het is goed verdedigbaar dat bij het schenden van deze verplichting de eerste twee weken van opschorting nog voor rekening van Anton komen, maar dat de opschortingsperiode daarna voor rekening van Piet is. Het tegendeel is echter ook wel verdedigbaar. Wat daar van zij: het belang van het op juiste wijze van toepassing verklaren van algemene voorwaarden blijkt uit bovenstaande casus wel.

Indien duidelijker was geweest welke algemene voorwaarden van toepassing waren en die ook tijdig waren verstrekt, hadden er twee procedures voorkomen kunnen worden en was de schade voor beide partijen veel kleiner geweest.