29.06.2016 | Bjorn Harbers - 0 reactie(s)
De verplichting tot het uitvoeren van de ‘uitkeringstoets’ bij dividenduitkeringen door het bestuur is vrij nieuw. Tot voor kort ontbrak het daarom aan rechtelijke uitspraken rondom deze uitkeringstoets. De rechtbank Gelderland bracht daar recent verandering in.
Goedkeuring verlenen
Een belangrijke wijziging bij de invoering van de Flex-B.V. is de in artikel 2:216 lid 2 BW neergelegde verplichting van het bestuur om goedkeuring te verlenen aan een voorgenomen dividendbesluit. Het instrument dat het bestuur daarvoor heeft, is de zogeheten ‘uitkeringstoets’. Handelt het bestuur niet correct bij het uitvoeren van die uitkeringstoets, dan kan dat leiden tot aansprakelijkheid van de individuele bestuurders.
Wettelijke vereisten
Bij een dividenduitkering dient aan de volgende twee voorwaarden te worden voldaan. De eerste voorwaarde is het uitvoeren van een balanstoets door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). Dit houdt in dat de AVA toetst of het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Vervolgens dient het bestuur het besluit van de AVA goed te keuren aan de hand van de uitkeringstoets.
Vuistregels voor toetsing
De wetgever heeft enkele vuistregels gegeven voor de wijze waarop het bestuur moet toetsen. Bij de beoordeling dient rekening te worden gehouden met de gevolgen van de uitkering voor de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van de vennootschap. Daarnaast moet de vennootschap na de uitkering nog kunnen voldoen aan haar opeisbare verplichtingen. Daarbij hoeft het bestuur in beginsel niet verder te kijken dan één jaar vooruit.
Aansprakelijkheid
Wanneer blijkt dat het bestuur ten onrechte goedkeuring heeft verleend aan de dividenduitkering dan kunnen de individuele bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor terugbetaling van maximaal het uitgekeerde bedrag, te vermeerderen met rente. Als een faillissement van de vennootschap volgt en de uitkering een belangrijke oorzaak hiervan blijkt te zijn, dan kunnen de bestuurders zelfs worden aangesproken voor het volledige tekort in het faillissement. Ook aandeelhouders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor het aan hen uitgekeerde bedrag.
In de praktijk
Hieronder volgt een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland rondom het hierboven besproken onderwerp.
Bij de herontwikkeling van een onroerend goed, besluiten diverse partijen om de samenwerking op te zeggen. De betrokken vennootschappen raken verstrikt in een juridische procedure. Ter beslechting daarvan wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten. Kort daarna blijkt dat binnen die vennootschap een dividenduitkering heeft plaatsgevonden, waarvoor een rechtsgeldig besluit van de AVA én goedkeuring van het bestuur bestond. Achteraf bleek dat de dividenduitkering op basis van de toetsingen ten onrechte heeft plaatsgevonden. In de procedure bij de rechtbank Gelderland is de aansprakelijkheid van de aandeelhouder en bestuurder voor het bedrag van de dividenduitkering aan de orde.
De rechtbank Gelderland overweegt onder meer dat de wetgever het zwaartepunt van de verplichtingen op grond van artikel 2:216 BW bij de bestuurder heeft gelegd. Daarom is er - in deze casus - geen reden aanwezig om de aandeelhouder hiervoor aansprakelijk te stellen.
De vennootschap in deze casus bestond tijdens het besluit tot dividenduitkering korter dan een jaar. Er waren nog geen jaarstukken beschikbaar, maar slechts een voorlopige (onvolledige ) kolommenbalans. Op basis van de balans- en uitkeringstoets dient een bestuurder in zo’n geval extra voorzichtig te zijn bij het verlenen van goedkeuring, omdat een groot geldbedrag aan de vennootschap wordt onttrokken.
De rechtbank acht de bestuurder aansprakelijk voor het tekort en veroordeelt de bestuurder tot terugbetaling aangezien de bestuurder onvoldoende rekening heeft gehouden met uitgaven die na het dividendbesluit zijn gedaan en die waren te beschouwen als normale en daarmee voorzienbare exploitatiekosten.
Wees bedachtzaam!
BAX advocaten belastingkundigen adviseert bestuurders en aandeelhouders bij tal van vennootschappelijke vraagstukken. Wees bedacht bij het verlenen van goedkeuring aan een dividendbesluit op toekomstige kosten en verplichtingen. Een bestuurder kan niet eenvoudig ontkomen aan de verantwoordelijkheden die gelden bij het goedkeuren van een dividenduitkering.
Lees verder
29.06.2016 | Mike Timmer - 0 reactie(s)
Valt een schuld aan een (verplichtgesteld) bedrijfstakpensioenfonds onder de reikwijdte van de bepalingen over overgang van onderneming? En zo ja, heeft het bedrijfstakpensioenfonds dan een zelfstandig vorderingsrecht op de verkrijger voor de, niet door de vervreemder afgedragen, premies over de periode vóór de overgang? In het GOM-arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden werden beide vragen bevestigend beantwoord.
Een praktische casus
De feiten zijn als volgt. De verkrijger heeft medio 2008 de activa van twee gelieerde vervreemders overgenomen. Zowel de verkrijger als de vervreemders vielen onder het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de glazenwassers- en schoonmaakbranche (hierna: “Bpf”). In verband met een bestaande premieachterstand hebben partijen in een intentieverklaring opgenomen dat eventuele claims van o.a. de pensioenuitvoerder – betrekking hebbend op de periode vóór datum overgang – voor rekening en risico van de vervreemders zouden blijven en derhalve niet zouden worden overgenomen. De afspraak was dat GOM als verkrijger de precieze hoogte van de premieachterstand bij het Bpf zou opvragen, waarna die premieachterstand in mindering zou worden gebracht op de koopprijs.
Het heeft vervolgens bijna 2 jaar geduurd voordat GOM een opgave van de premieachterstand en korte tijd later een sommatie tot betaling van die achterstand van het Bpf ontving. Tot grote schrik van GOM bedroeg de premieachterstand bijna 2 miljoen! GOM weigerde betaling en het Bpf ging naar de kantonrechter. Na toewijzing van de vordering van het Bpf is GOM in hoger beroep gegaan. Het hof diende in zijn arrest vier vragen te beantwoorden, waarvan wij er drie bespreken.
Vraag 1
Allereerst moest het hof oordelen of een vordering van een verplichtgesteld Bpf op de vervreemder onder de “rechten en verplichtingen” valt die bij overgang van onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijger. Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend. Van belang is immers dat de verplichting tot deelname aan het Bpf na de overgang van onderneming bleef bestaan.
Vraag 2
In de tweede plaats moest het hof beoordelen of de betalingsverplichting ten aanzien van de onbetaalde pensioenpremies van de vervreemders is overgegaan op de verkrijger. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Het hof verwijst daarbij onder andere naar de wetsgeschiedenis van de bepalingen over overgang van onderneming.
Vraag 3
De derde vraag, had betrekking op mogelijke derdenwerking van de bepalingen over overgang van onderneming. Het Bpf heeft volgens het hof ook een zelfstandig vorderingsrecht op de verkrijger, op grond waarvan de verkrijger kan worden aangesproken tot betaling van de premieachterstand. Deze mogelijkheid bestaat volgens het hof, omdat de overgang van de premieschuld tevens leidt tot overgang van het daaraan gekoppelde vordering van het Bpf. Verder achtte het hof van belang dat zowel de vervreemders als de verkrijger onder het verplicht gestelde Bpf vielen.
Heeft het hof het goed gedaan?
Het oordeel van het hof heeft de nodige kritiek te verduren. Er wordt gesteld dat het oordeel in strijd is met Europese regelgeving en jurisprudentie op dit punt. De bepalingen omtrent overgang van onderneming beogen de rechten van werknemers bij een overgang te beschermen. Uit de Europese regelgeving en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving blijkt niet dat derdenwerking is beoogd. Daarnaast heeft het hof Amsterdam in 2014 al eens geoordeeld dat vorderingen op de vervreemder niet (van rechtswege) overgaan op de verkrijger bij een overgang van onderneming, omdat de bepalingen omtrent overgang van onderneming alleen betrekking hebben op verplichtingen ten opzichte van de werknemers. Dit oordeel van het hof Amsterdam is geheel in lijn met de Europese rechtspraak over dit onderwerp.
Bezint eer ge begint
Hoewel de nodige vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de uitspraak van het hof, maakt de uitspraak duidelijk dat het verstandig is om een goed due diligence-onderzoek te laten uitvoeren voordat een overname wordt gerealiseerd. Zelfs wanneer uitdrukkelijk afspraken worden gemaakt over betalingsverplichtingen met betrekking tot de periode vóór de overname kunnen dergelijke verplichtingen toch voor rekening van de verkrijger komen. Indien u voor een overname staat, staan wij u graag terzijde bij het gehele overnameproces.
Lees verder
29.06.2016 | Minke Hissink - 0 reactie(s)
Het aangaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap is bij uitstek een moment om na te denken over de gevolgen van de positie van uw vermogen. Wat zijn de gevolgen voor het vermogen van u en uw partner en wat gaat er, als het aan de wetgever ligt, veranderen?
Hoe is het nu geregeld?
Het standaard stelsel in het huidige huwelijksvermogensrecht is de algehele gemeenschap van goederen. Het gehele vermogen van beide partners van voor het huwelijk (ook geregistreerd partnerschap) valt, door het sluiten van het huwelijk, in de gemeenschap. Als partners dit gevolg niet willen, moeten zij daarover afspraken maken. Dat kan door het opstellen van huwelijkse voorwaarden. Hierdoor kan geheel of gedeeltelijk worden afgeweken van het wettelijke stelsel van de algehele gemeenschap van goederen, waardoor een beperkte gemeenschap ontstaat of zelfs elke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten.
Het wetsvoorstel
De Tweede Kamer heeft op 19 april 2016 ingestemd met het wetsvoorstel beperking gemeenschap van goederen. Het voorstel ligt nu bij de Eerste Kamer.
Indien het wetsvoorstel wet wordt, is het ontstaan van een gemeenschap van goederen niet langer het uitgangspunt. Als u dan trouwt en geen afspraken maakt, ontstaat niet langer een gemeenschap van goederen, maar slechts een beperkte gemeenschap van goederen. Het vermogen, erfenissen en giften van voor het huwelijk vallen dan niet in het gemeenschappelijke vermogen. Die bestanddelen blijven behoren tot het privévermogen. Hierdoor ontstaan dus 3 gescheiden vermogens: het vermogen van voor het huwelijk van beide partners afzonderlijk én het gemeenschappelijke vermogen.
Het wetsvoorstel heeft geen gevolgen voor huwelijken die reeds voltrokken zijn ten tijde van de inwerkingtreding van de wet.
De ondernemer
Bent u ondernemer en wilt u niet dat uw onderneming deel gaat uitmaken van het gemeenschappelijk vermogen, dan is het in het huidige stelsel nog van belang om huwelijkse voorwaarden op te (laten) maken. De voorliggende wetswijziging maakt dit straks deels overbodig. Het ondernemingsvermogen dat bestaat ten tijde van het sluiten van het huwelijk, blijft dan privévermogen. Het vermogen dat gedurende het huwelijk wordt opgebouwd, gaat wel deel uitmaken van het gemeenschappelijk vermogen.
Om ook dat deel van het ondernemingsvermogen buiten de gemeenschap te houden, is het van belang tijdig goede afspraken te maken en vast te leggen. Het hebben van gescheiden vermogens vergt ook een duidelijk gescheiden administratie. Doet u dit niet, dan loopt u het risico dat de privévermogens alsnog als gemeenschappelijk vermogen worden aangemerkt, hetgeen in geval van een echtscheiding tot onaangename verrassingen kan leiden. Het voeren van een gescheiden administratie is ook gewenst voor het geval zakelijke schuldeisers zich trachten te verhalen op het privévermogen van uw partner.
Heeft u trouwplannen?
Wordt het wetsvoorstel aangenomen, dan wijzigt het wettelijk uitgangspunt van het huwelijksgoederenregime dus naar een beperkte gemeenschap van goederen. Heeft u trouwplannen en wilt u weten wat de gevolgen van deze wetswijziging voor u zijn of bent u ondernemer en wilt u de zaken tijdig goed geregeld hebben, neem dan contact met ons op!
Lees verder
29.06.2016 | Jeroen Aalberts - 0 reactie(s)
De Belastingdienst kan weinig begrip opbrengen voor belastingplichtigen die zwart geld aanhouden in het buitenland. Zeker wanneer het gaat om buitenlandse bankrekeningen die worden aangehouden met het doel om de Belastingdienst het zicht te ontnemen op (het ontstaan van) deze rekeningen en de inkomsten hierop. Belastingplichtigen riskeren hiermee dan ook forse boetes.
Informatie inwinnen
Wat als de Belastingdienst slechts een vermoeden heeft dat de belastingplichtige beschikt over buitenlandse bankrekeningen? Dan mag daarnaar worden gevraagd, mits de Belastingdienst voldoende aanknopingspunten heeft om te veronderstellen dat deze rekeningen daadwerkelijk bestaan. De Belastingdienst heeft weliswaar een ruime bevoegdheid om informatie in te winnen, maar deze is niet onbegrensd. Een “fishing expedition” waarbij de Belastingdienst vragen stelt onder het mom van ‘niet geschoten is altijd mis’, is niet toegestaan.
Omkering bewijslast
Als de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige onvoldoende meewerkt aan de beantwoording van vragen die betrekking hebben op (vermeende) buitenlandse banktegoeden, zal de Belastingdienst een zogenoemde informatiebeschikking afgeven. Hierdoor wordt de belastingplichtige in een lastige bewijspositie gebracht (omkering bewijslast). Deze heeft dan in beginsel geen andere keus dan de informatiebeschikking aan te vechten. In de procedure die dan volgt, zal de Belastingdienst duidelijk moeten maken dat géén sprake is van fishing expedition. De belastingplichtige zal de rechter ervan moeten zien te overtuigen dat hij geen informatie heeft achtergehouden.
De inkeerregeling
We zien dat het bankgeheim steeds verder afbrokkelt. In toenemende mate vindt gegevensuitwisseling met het buitenland plaats. Veel belastingplichtigen met verzwegen buitenlandse bankrekeningen kiezen dan ook eieren voor hun geld door gebruik te maken van de inkeerregeling. Deze biedt de mogelijkheid om alsnog aangifte te doen of eerder gedane aangiften vrijwillig te verbeteren. Inkeren kan zolang de Belastingdienst de buitenlandse bankrekeningen niet zelf al op het spoor is en geldt als een strafverminderende omstandigheid bij het opleggen van een vergrijpboete.
Wijziging per 1 juli 2016
Bij inkeer binnen twee jaar nadat ten onrechte geen of een onjuiste aangifte is gedaan ten aanzien van buitenlandse bankrekeningen, wordt de vergrijpboete gematigd tot nihil. Bij inkeer na deze twee jaar, bedraagt de vergrijpboete 60% van het alsnog verschuldigde, per 1 juli 2016 is dit verhoogd naar 120%. Bij inkeer gaat het overigens niet zelden alleen om de vermogensrendementsheffing van Box 3. Afhankelijk van de herkomst van het zwarte geld kan onder bepaalde omstandigheden ook een navordering van inkomstenbelasting in Box 1 of erfbelasting op de loer liggen. Een goede begeleiding bij de inkeer is dan ook onontbeerlijk. Neem contact op met onze specialisten voor meer advies rondom buitenlandse bankrekeningen.
Lees verder
29.06.2016 | Mike Timmer - 1 reactie(s)
De zomervakantie staat voor de deur en dat betekent naast de nodige ontspanning ook meer dan genoeg tijd voor sportieve activiteiten. Wij zijn het hele jaar door aan het trainen voor verschillende hardloopwedstrijden in Nederland, zo ook voor het jaarlijks terugkerende BAX2Give evenement. Op zoek naar afwisseling? Met een top 3 van leukste hardloopsteden in Europa hopen wij een bijdrage te kunnen leveren aan uw sportieve activiteiten deze zomer.
Barcelona
De boulevard van Barcelona is dankzij de vlakte meer dan geschikt voor een hardloopsessie. In de vroege ochtend, zodat de hitte nog niet overweldigend is, genietend van een prachtig uitzicht over de zee, wordt hardlopen niet alleen presteren maar ook genieten. Een echte aanrader!
Londen
Londen lijkt misschien niet de meest geschikte locatie vanwege de drukte, maar een hardloopronde langs de Theems is zeker een aanrader. Ook Hyde Park staat hoog op het lijstje. Op zoek naar uitdaging? Kies dan voor de heuvels in Greenwich Park!
Amsterdam
Deze zomer een vakantie in Nederland gepland? Amsterdam is druk bezig met het verbeteren van de hardlooproutes. Door middel van gekleurde ‘punaises’ op de grond kunnen sportievelingen zelf de gewenste afstand kiezen. De perfecte gelegenheid om eens meer te zien van de stad dan alleen de toeristische plekken.
Het team van BAX advocaten belastingkundigen wenst u een prachtige en sportieve zomervakantie!
Lees verder