04.04.2017 | Vincent Jongerius - 0 reactie(s)
In eerdere nieuwsbrieven hebben we aandacht besteed aan de transitievergoeding. In de praktijk merken wij dat er nog steeds veel vragen zijn over deze vergoeding. Vandaar dat ik in deze blog in vogelvlucht nog eens aandacht besteed aan dit relevante onderwerp.
Wanneer is een transitievergoeding verschuldigd?
Kort gezegd is een transitievergoeding verschuldigd als het dienstverband eindigt en deze twee jaar heeft geduurd. Voorwaarde is dat de werkgever het initiatief heeft genomen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De hoogte van de transitievergoeding
De leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband zijn bepalend voor de hoogte van de transitievergoeding. Voor de eerste 10 jaar van het dienstverband is de werkgever 1/3 maandsalaris per dienstjaar verschuldigd en voor de daaropvolgende jaren een 1/2 maandsalaris. De transitievergoeding is aan een maximum gebonden en in 2017 is dat maximum gesteld op € 77.000 of, als de uitkomst van de berekening meer bedraagt dan € 77.000, op één jaarsalaris.
Werknemers die 50+ zijn
Indien de werkgever het initiatief neemt voor de beëindiging van het dienstverband met een werknemer die ouder is dan 50 jaar en die minimaal 10 jaar in dienst is, dan geldt voor elk dienstjaar dat de werknemer ouder is dan 50 jaar een vergoeding van een volledig maandsalaris per dienstjaar. Over de dienstjaren dat de werknemer nog jonger dan 50 jaar was, geldt de normale berekening, zoals hiervoor genoemd.
Uitzonderingen
De transitievergoeding is niet verschuldigd als:
de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
de werkgever failliet gaat;
de werknemer bij beëindiging van het dienstverband jonger is dan 18 jaar en maximaal 12 uur per week werkt;
het dienstverband eindigt wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.
Ik merk hierbij op dat in een hoger beroepsprocedure bij het Hof Den Bosch een zaak speelt, waarbij een werknemer stelt dat hij, ondanks de beëindiging van het dienstverband op zijn AOW-leeftijd, toch aanspraak heeft op de transitievergoeding, omdat er sprake zou zijn van (verboden) leeftijdsdiscriminatie. Het Hof heeft vragen gesteld aan de Hoge Raad over deze zaak en het is dus afwachten of de Hoge Raad de mening van deze werknemer al dan niet deelt.
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte
Indien de werkgever het initiatief neemt voor de beëindiging van het dienstverband na twee jaar ziekte van de werknemer is de transitievergoeding ook verschuldigd. Veel werkgevers laten om die reden het dienstverband “slapend” voortduren, omdat er in veel gevallen na twee jaar ziekte geen loondoorbetalingsplicht meer bestaat.
De wetgever is voornemens om deze transitievergoeding, die door werkgevers aan werknemers wordt voldaan na twee jaar ziekte, met terugwerkende kracht aan de werkgever te restitueren. Deze wet zal, naar het nu laat aanzien, op zijn vroegst worden ingevoerd op 1 januari 2019.
In de praktijk
Wij merken in de arbeidsrechtpraktijk dat als een werkgever, om welke reden dan ook, voornemens is het dienstverband met een werknemer te beëindigen, er in veel gevallen een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten. In deze overeenkomst wordt dan onder meer de datum van de beëindiging van het dienstverband, alsmede de hoogte van een beëindigingsvergoeding vastgesteld. Deze vergoeding komt dan in de plaats van de transitievergoeding. De transitievergoeding geeft - behoudens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer - in veel gevallen de ondergrens aan. Voor partijen geeft dit voordelen. Zo hoeft niet het UWV of de rechtbank sector kanton te worden ingeschakeld, doet dit geen afbreuk aan de sociaal verzekeringsrechtelijke aanspraken van een werknemer en is er voor beide partijen duidelijkheid.
Wij helpen u graag!
De transitievergoeding is in ons Burgerlijk Wetboek opgenomen bij de inwerkingtreding van de WWZ. Eén van de gedachten achter deze wetgeving was om het ontslagrecht te vereenvoudigen. Wij merken dat het maar gedeeltelijk is gelukt. Indien de reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het niet goed functioneren van de werknemer of met een verstoorde arbeidsverhouding, dan is de beëindiging van het dienstverband echter aanzienlijk lastiger dan voor inwerkingtreding van de WWZ. Uiteraard helpen wij u graag bij het geschikt maken van de situatie voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst!
Lees verder
04.04.2017 | Annemieke Wiltink - 0 reactie(s)
De zorgplicht van adviseurs blijft in ontwikkeling. Zo ook die van de assurantietussenpersoon. Hoewel de rechtspraak rondom het oversluiten van aansprakelijkheidsverzekeringen beperkt is, speelt dit onderwerp in de praktijk regelmatig. Oorzaak daarvoor is dat in Nederland veel aansprakelijkheidsverzekeringen een zogeheten “claims made systeem” kennen. Dit houdt in dat een aansprakelijkheidsverzekering alleen dekking biedt voor aanspraken die tijdens de looptijd van de verzekering bij de verzekerde zijn ingesteld of voor omstandigheden die tijdens de looptijd worden ontdekt én binnen de looptijd bij die verzekeraar zijn gemeld. Dit kan problemen geven bij de overstap naar een andere verzekering, omdat een nieuwe verzekering in de regel geen dekking biedt voor reeds bekende aanspraken en omstandigheden. Indien een verzekerde een bekende aanspraak of omstandigheid niet tijdig meldt bij zijn oude verzekeraar, kan een verzekerde dus tussen wal en schip belanden. Een klant (verzekerde) spreekt daarvoor in de praktijk niet zelden zijn assurantietussenpersoon aan. Maar is dat terecht?
In de praktijk
Een dergelijke situatie speelde bij het Gerechtshof te Amsterdam op 28 juni 2016 (ECLI: NL: GHAMS: 2016:2492). In deze zaak was de klant een bedrijf dat handelde in deursystemen. Zij was in 2006 aansprakelijk gesteld voor een ongeval met een van haar deursystemen. De aansprakelijkheidsverzekering liep af in juni 2007. De assurantietussenpersoon meldde het ongeval pas in juli 2007 bij zowel de oude verzekeraar, als de nieuwe verzekeraar. De oude verzekeraar kon de aanspraak weigeren, omdat deze pas na het eindigen van de verzekering werd gemeld, terwijl de nieuwe verzekeraar dekking kon weigeren, omdat het voorval niet onder de inloopdekking viel. De klant sprak daarom zijn (nieuwe) assurantietussenpersoon aan, met het verwijt dat deze reeds vóór het aflopen van de oude verzekering had moeten wijzen op het belang van het tijdig melden van reeds bekende schadegevallen. Relevant daarbij was dat op het polisblad van de oude verzekering duidelijk vermeld stond wanneer de verzekering zou aflopen én dat er geen dekking zou bestaan voor aanspraken of omstandigheden die na het aflopen van de verzekering nog gemeld zouden worden. (Mede) vanwege dit feit, kreeg de klant in eerste instantie nul op het rekest. De klant werd dus verondersteld op de hoogte te zijn van deze bepalingen. In hoger beroep had de klant wel succes.
Het Hof overwoog onder andere:
“Een claims made – verzekering brengt voor de verzekeringnemer het risico mee dat tijdens de looptijd van de verzekering opgekomen schades niet onder de dekking van de verzekering vallen, omdat zij niet voor het einde van de looptijd van de verzekering zijn gemeld. Aldus dreigt voor de verzekeringnemer zoals [de klant], van wie het einde van de looptijd van een claims made verzekering nadert en die een opvolgende AVB-verzekering wenst, een dekkingshiaat. De [assurantietussenpersoon] wordt als professionele assurantietussenpersoon geacht met dit risico bekend te zijn.”
Omdat de assurantietussenpersoon tot taak had de verzekeringsportefeuille te beheren en voor de aflopende verzekering een nieuwe verzekering tot stand te brengen, oordeelde het Hof dat de assurantietussenpersoon erop had moeten toezien dat bij de oude verzekeraar alle meldingen tijdig zouden worden gedaan om zodoende het later ontbreken van dekking te voorkomen. Nu de assurantietussenpersoon dit had verzuimd, ging het betoog van de assurantietussenpersoon dat het primair aan de klant was om het ongeval tijdig te melden, niet op. De assurantietussenpersoon, was aansprakelijk voor de geleden schade.
Alert en onderzoekend handelen
Een assurantietussenpersoon dient bij een overstap van een aansprakelijkheidsverzekering dus alert en onderzoekend te handelen. Hierbij speelt uiteraard een rol dat het gaat om een potentieel groot gevaar (namelijk het in het geheel ontbreken van dekking) dat ook beroepshalve bekend is (althans moet zijn) bij assurantietussenpersonen. Het oordeel van het Hof Amsterdam lijkt echter vooral te zijn ingegeven door het risico dat een klant zich onvoldoende bewust is van de vergaande consequenties bij het niet tijdig melden van een aanspraak of een omstandigheid aan de verzekeraar. Dat risico lijkt volgens het Hof zelfs te kunnen bestaan, indien de bewoordingen van een polisblad of de polisvoorwaarden op het eerste oog vrij duidelijk zijn.
Wij helpen u graag!
Bent u tussenpersoon, hebt u als verzekerde te maken met een afwijzing van een claim door uw verzekeraar of wilt u meer informatie? Onderzoek welke mogelijkheden u hebt en neem contact met ons op!
Lees verder
04.04.2017 | Jeroen Aalberts - 0 reactie(s)
De DGA die behoefte heeft aan financiële armslag kan zijn salaris verhogen. Daar betaalt hij dan wel direct (maximaal) 52% belasting over. Hij kan zichzelf ook een dividend toekennen. Ook daar moet hij belasting over betalen. In die zin mag het dan ook geen verbazing wekken dat er door de DGA vaak voor wordt gekozen om te lenen van de BV. Daarover is immers geen belasting verschuldigd. Of toch wel?
In de praktijk
In beginsel is er niets mis met lenen van de BV mits het geleende op enig moment aan de BV wordt terugbetaald. Vaak gebeurt dat echter niet en loopt de schuld aan de BV alleen maar verder op. Bijvoorbeeld doordat de daarover verschuldigde rente niet daadwerkelijk wordt betaald, maar wordt bijgeschreven op de hoofdsom. De Belastingdienst kan dat aangrijpen om te stellen dat de DGA zijn salaris moet verhogen. Of erger, ingeval de DGA een pensioen heeft verzekerd bij zijn eigen BV, dat hij al een greep heeft gedaan uit de pensioenpot. Dat kan namelijk worden gezien als afkoop van het pensioen en betekent dat direct 72% (!) belasting verschuldigd is over de volledige waarde ervan.
Fiscale risico’s
Onbeperkt lenen van de BV is dus zeker niet zonder fiscale risico’s. Zeker niet wanneer op voorhand al duidelijk is dat aflossing waarschijnlijk niet kan/zal plaatsvinden. Er kan dan sprake zijn van een zogenoemde schijnlening. Gevolg; het geleende wordt alsnog als dividend gezien en als zodanig belast.
Om dit (mogelijk jaren geleden reeds ontvangen/genoten) dividend in de heffing te betrekken, zal de Belastingdienst veelal navorderingsaanslagen moeten opleggen. Dat kan echter niet zomaar. Voor navorderen heeft de Belastingdienst namelijk in beginsel slechts 5 jaar de tijd en moet de Belastingdienst bovendien (uitzonderingen daargelaten) beschikken over een zogenoemd “nieuw feit”. Dat is een feit dat de Belastingdienst niet eerder bekend was of bekend had kunnen zijn. Als de belastinginspecteur redelijkerwijs had kunnen weten dat sprake was van een schijnlening, maar daar niet naar heeft gehandeld door in de fiscale aangiften de schuld van de DGA aan de BV niet ter discussie te stellen, kan het voor hem lastig zijn daar later op terug te komen met het opleggen van navorderingsaanslagen. Dat zou kunnen betekenen dat de DGA het geleende definitief onbelast heeft ontvangen en bovendien ten onrechte aftrek van zijn schuld aan de BV in Box 3 heeft genoten.
Juistheid van de aangiften
Het vorenstaande kan tot lastige discussies met de Belastingdienst leiden. Zeker wanneer een lening aanvankelijk als een echte lening kwalificeerde en in de loop der tijd meer en meer het karakter heeft gekregen van een schijnlening. Achteraf is een en ander vaak wel duidelijk. Op het moment waarop de belastingaangiften worden verzorgd en op basis daarvan door de Belastingdienst vervolgens aanslagen worden opgelegd, echter vaak nog niet. Daarbij komt dat de Belastingdienst in principe uit moet kunnen gaan van de juistheid van de aangiften. Ook de fiscaal adviseur die in de belastingaangiften uitgaat van een lening aan de DGA van zijn BV en zich later op het standpunt stelt dat sprake was van een schijnlening (dividend) heeft dus heel wat uit te leggen. Dat betekent immers ook dat hij (al dan niet opzettelijk) jarenlang onjuiste belastingaangiften heeft gedaan.
Wij helpen u graag!
De problematiek die ik hiervoor heb geschetst, heeft de laatste tijd de aandacht van de Belastingdienst. Hierover zullen ook nog wel de nodige discussies worden gevoerd. Hoe deze voorkomen kunnen worden? Op tijd terugbetalen aan de BV! Neem voor meer informatie hierover contact op met één van onze fiscalisten.
Lees verder
04.04.2017 | Michiel Deppenbroek - 1 reactie(s)
Over de voordelen van het gebruik van algemene voorwaarden is al veel geschreven. Bij het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op een contractuele relatie, is van belang hoe en welke voorwaarden zijn opgenomen, of deze al dan niet aan de wederpartij ‘ter hand zijn gesteld’ en ook met welk type partij u contracteert (consument of niet). Het komt ook nogal eens voor dat een juridische strijd wordt gevoerd waarin eerst en vooral de vraag aan de orde komt welke van de twee sets algemene voorwaarden van toepassing is (de zogeheten “battle of the forms”). Let daarbij op dat u uw wederpartij niet onbedoeld de mogelijkheid biedt, de voor haar relevante bepalingen uit uw algemene voorwaarden te mogen gebruiken (“Cherry-picking”), zonder dat u integraal een beroep op deze voorwaarden kunt doen.
Arresten van de Hoge Raad
Uit arresten van de Hoge Raad blijkt dat het hanteren van algemene voorwaarden ook een ander nadeel kan hebben, zelfs in die gevallen waarin uw wederpartij – indien dat een consument is – geen verweer voert. In deze arresten heeft de Hoge Raad beslist dat naar Nederlands recht algemene voorwaarden, die tevens als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, ambtshalve buiten toepassing moeten worden gelaten.
Overeenkomsten met consumenten
De rechter zal bij overeenkomsten met consumenten, zo nodig ook zonder verweer, moeten onderzoeken of een beding waarop de professionele wederpartij een beroep doet, oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Dat leidt, ook in eenvoudige incassoprocedures, soms tot een vertraging in de afdoening van die procedures. Het beeld anno 2017 is dat boetebedingen en uitsluitingen van aansprakelijkheid met regelmaat door rechters buiten toepassing worden gelaten, indien zij dat beding als een oneerlijk beding kwalificeren. Rekent u zich dus niet op voorhand rijk als u uw “consument-wederpartij” aanspreekt tot betaling van een in de algemene voorwaarden opgenomen boeteclausule.
Ook andere bedingen in contractuele verhoudingen met consumenten worden steeds vaker nietig geacht. Voor arbitragebedingen waarbij de consument niet de keuze heeft om voor de wettelijk bevoegde rechter te procederen, of vergelijkbare forumkeuzebedingen, lijkt geen ruimte meer te bestaan. Uitsluiting of vergaande beperking van aansprakelijkheid, in een situatie waarin het schadeveroorzakende feit tegen aanvaardbare premie verzekerbaar was, sneuvelt ook met regelmaat tijdens een procedure. En dat is vervelend als u zich nu juist niet verzekerd had omdat u meende een beroep te kunnen doen op de uitsluiting/beperking van de aansprakelijkheid. Hetzelfde geldt voor het opnemen van een verbod om op te schorten, te verrekenen of een bepaling waarin (te) korte termijnen worden gegeven waarbinnen gereclameerd moet worden.
Wij helpen u graag!
Met de net gehouden verkiezingen nog in het achterhoofd, doemt er een nieuw dilemma op. Wel of geen algemene voorwaarden hanteren, of twee setjes (één voor consumenten, één voor zakelijke wederpartijen), en welke keuzes dan daarin te maken? Wij helpen u graag bij het opstellen en juist toepassen van algemene voorwaarden.
Lees verder