Worden woningcorporaties aanbestedingsplichtig?
18.06.2021 | Derek van Hijkoop
De Europese Commissie (de Commissie) heeft op 9 juni jl. de laatste stap gezet voor een zogeheten inbreukprocedure tegen Nederland. De Commissie heeft in een persbericht aangekondigd Nederland een met redenen omkleed advies te sturen met betrekking tot zijn regels inzake woningcorporaties.
De Commissie stelt dat Nederland Europese wetgeving schendt door woningcorporaties niet aan te merken als aanbestedende diensten. De schending ziet met name op de ‘transparantieverplichting op grond waarvan woningcorporaties hun aanbestedingen moeten publiceren teneinde gelijke kansen voor bedrijven mogelijk te maken en bij hun aankopen de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen’.
Publiekrechtelijke instelling
Als aanbestedende dienst wordt volgens de Aanbestedingswet aangemerkt: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling. Volgens de Commissie kwalificeren woningcorporaties als publiekrechtelijke instellingen. Onder ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan een instelling die rechtspersoonlijkheid bezit en specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet er ook een bepaalde mate van toezicht vanuit de overheid aanwezig zijn. Toezicht kan bestaan uit:
- Financiering;
- Toezicht op beheer;
- Benoeming van meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan.
Naar het oordeel van de Commissie voldoet het in de Woningwet gecodificeerde toezicht aan het criterium ‘toezicht op beheer’. Nederland stelt zich daarentegen op het standpunt dat woningcorporaties onder onvoldoende toezicht staan om te kunnen kwalificeren als publiekrechtelijke instellingen.
Inbreukprocedure
Indien de Commissie vindt dat een land haar wetgeving niet naleeft, kan zij een inbreukprocedure starten. De Commissie vindt dat Nederland Europese wetgeving schendt door woningcorporaties niet als aanbestedende diensten aan te merken. Door middel van een ingebrekestelling is de Commissie in december 2017 een inbreukprocedure gestart. De Minister van Binnenlandse zaken blijft bij het standpunt dat niet wordt voldaan aan het criterium ‘toezicht op beheer’. Op 24 januari 2019 volgt een tweede ingebrekestelling van de Commissie. Wederom is de transparantieverplichting het speerpunt.
Op woensdag 9 juni jl. heeft de Commissie daarom aangekondigd een met redenen omkleed advies aan Nederland te versturen. De Commissie verzoekt Nederland om binnen twee maanden aan Europese wetgeving te voldoen. Indien Nederland geen gehoor geeft aan dit verzoek, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Europese Hof van Justitie.
Gevolgen voor de praktijk
Als het Hof van Justitie oordeelt dat woningcorporaties zijn aan te merken als publiekrechtelijke instellingen, heeft dit grote gevolgen voor de praktijk. Woningcorporaties zullen conform de aanbestedingsregels moeten handelen. Dit betekent dat woningcorporaties voortaan verplicht zijn om haar opdracht voor levering, diensten en werken aan te besteden.
Een uiteindelijk oordeel van het Hof van Justitie zal nog een aantal jaar op zich laten wachten. Van belang is wel dat een uitspraak van het Hof van Justitie terugwerkende kracht heeft. Terugwerkende kracht houdt – kort gezegd – in dat de uitspraak ook betrekking heeft op overeenkomsten die voor de datum van de uitspraak zijn gesloten. Ter beperking van de schade en risico’s is het aan te bevelen dat een woningcorporatie vrijwillig aanbesteedt of een ontbindende voorwaarde opneemt in zijn overeenkomst waarbij de overeenkomst kan worden beëindigd, indien blijkt dat de woningcorporatie moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst.
Heeft u vragen omtrent het aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met Derek van Hijkoop of Puck Langenhof.
Tags: aanbestedingsrecht